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湖南省水利厅的违法《批复》是无效的,应予撤销
来信照登  加入时间:2017-04-12 11:59     点击:

   湖南省水利厅的违法《批复》是无效的,应予撤销

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:

  我是朱用求,关于我诉被告湖南省水利厅行政纠纷一案,现将相关情况说明如下,请求法院对我的意见予以考虑,支持我的全部诉讼请求。

  一、我具有诉讼主体资格。

  理由如下:

  (一)我属于涉案行政行为法律意义上的利害关系人,依法应具有诉讼主体资格。

  我国《行政诉讼法》第25条第一款规定:“ 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”

  (1)我作为工程的实际承包人和施工完成人的身份,已为业主、监理、隆回县木瓜山水库除险加固工程领导小组所认可。首先,我有建筑施工企业项目经理资质证书,被岳阳市君山水利工程建筑安装公司(以下简称“君山公司”)聘请为公司技术人员及项目部主管,受公司委托负责项目招投标工作(证据1、2、9)。其次,我本人向业主方交纳100万元保证金,代表君山公司与业主签订补充协议等事项(证据6、16)。再次,在业主单位和监理单位与施工方联系的《工作联系单》及《工程量汇总表》均是由我签名并确认的(我提供的证据18、20)。

  (2)《批复》对我的权利义务产生了实际影响。三方签字并盖章认可的《工作现场签证单》、《工程量汇总表》、《工程计量报验单》合法有效(证据19、20、21),是合同的组成部分,并为邵阳中院所认可,判决我方施工项目总价款为人民币16475547元(证据49)。而《批复》按作废文件、采用20年之前的材料价及人工价、有意套错定额编号恶意压低我方施工项目单价,致使湖南省高级人民法院以《批复》为依据作出民事判决(证据47),对邵阳市中院的判决进行改判,造成我方千万元损失,这严重地侵害了我的财产权,对我的权利义务产生了实际影响。

  (二)湖南省高级人民法院(2016)湘行再11号行政裁定书也明确指出:“朱用求是《批复》的利害关系人,具有本案的诉讼主体资格”。

  二、被告湖南省水利厅无权对隆回县木瓜山水库除险加固工程作出《关于隆回县木瓜山水库除险加固工程变更设计的批复》(湘水建管[2010]2号)(以下简称“《批复》”)。

  被告湖南省水利厅辩称,根据《水利基本建设投资计划管理暂行办法》(水规计[2003]344号)第二十六条“项目初步设计审批权限:以下项目的初步设计由水利部或流域机构审批:4、全国重点或总投资2亿元以上的病险水库(闸)除险加固工程;其它地方项目的初步设计由省级水行政主管部门审批。”的规定,隆回县木瓜山水库除险加固工程(以下简称木瓜山水库工程)总投资金额为2亿元以下,因此,其有权对该工程的设计进行变更。

  但是,被告以上辩解没有事实和法律依据,被告无权对木瓜山水库工程的工程变更设计作出批复。

  首先,木瓜山水库工程是由国家发改委下文确定的中央预算投资项目,也是地方大中型水利工程,是由水利部对该工程项目进行初步设计审批的,而不是被告湖南省水利厅。

  根据被告向水利部长江水利委员会(以下简称“长江委”)报送了《关于报送木瓜山等6处大中型病险水库除险加固工程设计变更的请示》(湘水函[2009]149号)(以下简称“《设计变更的请示》”),及长江委下发《关于报送长江流域规划内在建和未开工中大型病险水库除险加固前期工作的核查报告》(长规计[2009]370号)(以下简称“《核查报告》”)。该两份文件的名称及内容皆可证明木瓜山水库工程是中型堤防工程。另,2014年7月3日,被告在原告诉其政府信息公开申请纠纷一案((2014)雨行初字第00065号和第00066号)向贵院出具的《答辩状》(证据27、28)中也明确,“木瓜山水库是一座以灌溉为主,兼顾防洪、发电等综合效益的中型水利工程”。根据水规计[2003]344号第二十六条“项目初步设计审批权限:以下项目的初步设计由水利部或流域机构审批: 1、中央项目;2、地方大中型堤防工程、水库枢纽工程、水电工程以及其他技术复杂的项目;3、中央在立项阶段决定参与投资的地方项目;4、全国重点或总投资2亿元以上的病险水库(闸)除险加固工程;5、省际边界工程。其它地方项目的初步设计由省级水行政主管部门审批。”的规定,该工程的项目初步设计审批权限为水利部或流域机构,而不是被告水利厅对法律断章取义,混淆视听的称其对该项目具有审批权。

  其次,被告对涉案工程的设计变更不具有权限。

  根据被告向长江委出具的《设计变更的请示》,其明确“现将目前工程除险加固过程中出现的问题致使原方案难以实施的项目上报,请求设计变更(见附件),请予以审查。”即明确,被告明知自己对木瓜山水库工程的设计变更不具有权限,需要向长江委请示,并由长江委审查。根据水规计[2003]344号第二十九条“工程项目设计变更、子项目调整、建设标准调整、概算调整等,需按程序上报原审批单位审批”的规定,该工程项目的设计变更也应由原审批单位审批,而不是被告。

  再者,根据2014年7月3日,被告在原告诉其政府信息公开申请纠纷一案((2014)雨行初字第00065号、第00066号)向贵院出具的《答辩状》(证据27、28)中明确,“国家发展和改革委员会(以下简称“国家发改委”)于2008年下发《关于下达2008年中央预算内投资和国债投资计划的通知》(发改投资[2008]65号)批准了本案工程投资计划,包括中央预算内投资、中央预算内专项资金、地方投资”。即该工程项目由国家发改委预算投资的。根据《中央预算内投资补助和贴息项目管理暂行办法》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令第31号)第二十五条“凡使用投资补助和贴息资金的项目,要严格执行国家有关政策要求,不得擅自改变主要建设内容和建设标准,不得转移、侵占或者挪用投资补助和贴息资金。”第二十八条“项目不能完成既定建设目标的,项目单位和项目汇总申报单位应当及时报告情况和原因。国家发展改革委可以根据具体情况进行相应调整。”的规定,被告湖南省水利厅无权擅自对木瓜山水库工程作出变更。

  三、被告湖南水利厅作出《批复》的程序违法。

  被告湖南省水利厅辩称,其依据《关于湖南省病险水库除险加固工程设计变更有关事项的通知》(湘水建管[2009]17号)“重大设计变更报告需由项目法人单位按程序逐级上报,并需原初步设计审批部门或复核部门批复或委托批复”作出批复程序符合法律规定。项目法人单位将重大设计变更报告逐级上报至被告处,被告向“长江委”报送了《设计变更的请示》”。2009年8月25日,长江委组织有关专家对《设计变更的请示》进行核查,于2009年9月24日下发《核查报告》(长规计[2009]370号)并报水利部。被告是根据长江委《核查报告》的要求,被告于2010年1月12日作出《批复》。被告的主张自相矛盾。

  首先,被告作出《批复》没有任何事实依据。长江委的《核查报告》(被告提交的证据4)的行文对象为“水利部”,是“将该核查报告随文上报,请审核”。因此,长江委的《核查报告》是向水利部的请示文件,长江委的该报告须经水利部审核,而并不是长江委下发的正式有效文件。但是,水利部对长江委的《核查报告》没有任何审核通过的文书,该《核查报告》并未发生法律效力,被告依据该《核查报告》作出《批复》没有任何事实依据。

  其次,被告作出《批复》没有任何法律依据。如前述,木瓜山水库工程的原初步设计审批部门、复核部门为长江委、水利部。根据被告的法律依据,湘水建管[2009]17号“重大设计变更报告需由项目法人单位按程序逐级上报,并需原初步设计审批部门或复核部门批复或委托批复”。该工程的重大设计变更报告未有原初步设计审批部门或复核部门的批复,也没有任何合法有效的法律程序委托他人批复。因此,被告作出《批复》没有任何法律依据。

  再者,《批复》违背事实和法律,是在工程完工后下发的。木瓜山水库工程于2008年10月30日签订施工合同, 12月19日举行开工典礼,根据招投标文件施工进度计划,主体工程首先需进行的是围堰,再浇灌大坝防渗钢筋混泥土,但是对该项目施工方案却在我方施工人员一进场就被发包方擅自变更取消,随后木瓜山水库除险加固工作领导小组、湖南南方水利水电勘测设计院、业主陆续于2008年11月21日、2009年2月7日、2009年2月26日、2009年3月、2009年9月5日下达设计变更,对木瓜山水库工程主体项目进行变更(证据10、11、12、13、14),我方陆续完成各项施工任务(证据17),2009年12月交付使用。而被告却在我方已经完成项目主体工程后于2010年1月12日下发《批复》,明显违背事实和法律。并且值得特别指出的是,我是在2011年1月29日才得知该《批复》,在2014年1月10日才正式收到该《批复》。

  四、被告湖南水利厅作出《批复》的计价依据违法。

  首先,《批复》依据废法。被告作出《批复》的计价依据为湘水电水建字[1998]第5号和湘水电农水字[1992]第10号文。但是,被告于2008年2月24日发布的湘水建管[2008]16号文件“我厅原来颁发的《湖南省水利水电工程设计概算编制办法及费用标准》(湘水电水建字[1998]第5号)和《湖南省水利水电建筑工程预算定额》(湘水电农水字[1992]第10号文)同时废止。本《规定》适用于湖南省各类新建、扩建、加固改造等水利水电工程项目设计概(估)算的编制”。被告明知《批复》的计价依据已经废止仍然适用明显违法。

  其次,《批复》违法适用法律。木瓜山水库工程于2008年10月30日签订施工合同,我做为实际施工方于2009年12月按补充协议规定的时间完成除险加固工作领导小组及建设单位陆续下达的各项施工任务。根据湘水建管[2008]3号文“2007年1月1日开始完成的工程量按本意见进行调整,2007年1月1日以前已完成的工程量仍按湘水建管[2004]49号文执行”。湘建价[2008]2号文“凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的,不论是采用固定综合单价(含平方米造价包干)或固定总价合同包干的工程,均应列入此次调整范围。”的规定,及隆回县人民政府县长办公会议纪要([2009]14号)明确“工程造价可根据市场行情,该调高的予以适度调高,该调低的调低。”的规定,该工程的计价依据应适合湘水建管[2008]16号文等规范性文件和市场行情进行计算。

  被告湖南省水利厅庭审时称该项目2004年立项,因此2004年的规范规章都适用。该辩解没有任何法律依据。法律行为作出时必须以实际作出时间的法律法规等作为考量其行为是否合法的标准。如果按照被告的逻辑,一个人如果是1980年出生,那是不是在2017年这个人做的任何行为都可以适用1980年的法律法规?明显违背常理和法律。

  再者,《批复》严重偏离实际和市场行情。被告湖南省水利厅的《批复》内容、计价依据及单价与当时的市场价格相差悬殊(详见我提供的证据34至40),且与实际施工严重不符(详见我提供的证据19至21),给我造成巨大经济损失。如廊道内钻排水孔、杨压力监测孔、扎架70°坡梯抬机械,刚进场时,技术负责人马勇群确定钻孔直径91cm,抽芯钻孔,施工一段时间后马勇群变更设计钻孔直径改变为110cm,重新返工,用扩孔器将孔扩大到110cm,扩孔比钻孔的难度大,而《批复》套用风钻机钻排水孔,风钻机使用爆炸工程钻孔,钻孔直径最大4cm,不能抽芯,批复价每米28.48元,湖南省高院45号民事判决直接采用批复价下浮10%作为鉴定依据,每米25.63元,而实际单价每米1200元(廊道内宽1.4米,高1.8米,顶部是弧形,需要改装钻机设备,该新增钻孔项目是在2010年1月4日后确定的,而我方钻孔队伍机械设备已于2009年12月根据业主方要求全部撤出木瓜山水库工地,而施工人员设备重新进场,机械设备改装,临时重新安装施工用电),溢流面、闸墩压光、扎80米高钢管脚手架,《批复》单价中无钢管扣件、无安全芭防护措施;大坝钻孔都是金刚石钻头,直径110cm,单价420元/个,而批复价50-55元/个,邵建价[2008]11号文规定的材料价河沙均价112.44元/m3,砾石52.88元/m3,龙须糖425#水泥520元/吨,《批复》价河沙18元/ m3,砾石18元/ m3,425#水泥240元/吨,类似情况太多在此不再一一列举,我方完成的主要工程项目均被被告《批复》以超低的单价进行限制。

  五、被告湖南水利厅作出的《批复》对整个工程投资额变更的行为违法。

  被告辩称该《批复》仅针对木瓜山水库工程设计变更部分进行批复,而不是对总投资金额进行变更。这与事实完全不符。

  首先,根据《批复》的字面意思“同意工程设计变更后工程概算,总投资为790.69万元”,对于“总投资”的字面理解,一般的正常人均理解为该工程的总投资,另外,木瓜山项目90%以上均是无序变更项目,被告为掩盖其对工程总投资进行变更的违法事实,混淆视听,辩称其是对变更部分的投资,实质是对工程总投资的变更。

  其次,根据湖南省高级人民法院(2012)湘高法民一终字第45号民事判决书,该判决将被告《批复》中“总投资为790.69万元”作为鉴定整个工程的工程量单价的依据,并据此鉴定作出判决,该判决现已生效。即被告《批复》是对整个工程的总投资额进行变更,如前述,该变更是违法变更。

  再者,根据长规计[2004]236号、湘水函[2009]149号、邵阳市信息公开答复、《招标代理合同》(详见证据42、43、44及被告提供的证据3)中对于该工程项目的总投资额为1936万元,而我方投标中标金额为1035万元(详见我提供的证据4、7)。但是,在2011年7月7日水利部签报第322号(详见我提供的证据45)中,对于当时工程的中标价格水利部的领导表述为“该工程以如此不合理的低价中标”。如此,即可说明,水利部对于该工程的合理价格为1936万元,并且水利部对于被告湖南省水利厅2010年1月作出的《批复》对木瓜山水库工程的工程量和总投资额的变更是不知情,且未经过水利部的批准和审核。

  六、被告试图用“维稳”的帽子来绑架司法

  值得指出的是,被告湖南省水利厅称如果撤销该《批复》有可能引起其他类似批复被撤销,引起水利系统的紊乱,要求法院慎重处理。该说法是在危言耸听,并且有用“维稳”的帽子来绑架司法之嫌。

  首先,被告并未有任何证据证明有同本案类似的《批复》,不可能因为该案件引发连锁效应。

  其次,根据《行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定,行政诉讼的宗旨是为了确保行政机关行政行为的合法性及其行为不侵犯公民等合法权益。而本案中《批复》是违法的,应被依法撤销,如果不被撤销,那么将使我的合法权益被侵害,也会纵容行政机关的违法行为,更是对法律尊严的践踏,使得行政诉讼失去应有的司法效益和社会效益。

  综上所述,被告湖南省水利厅无权对木瓜山水库工程的工程变更设计作出《批复》,且其程序违法,计价依据违法,内容违法。该《批复》严重侵害了我的财产权。请求贵院依法撤销被告湖南省水利厅作出《关于隆回县木瓜山水库除险加固工程变更设计的批复》(湘水建管[2010]2号),支持我的全部诉讼请求。

  此致

  湖南省长沙市雨花区人民法院

  朱用求

  2017年3月30日

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